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Dass Direktvergaben an Verkehrsunternehmen als interne Betreiber nach der speziellen Regelung des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 nur dann möglich sind, wenn der öffentliche Dienstleistungsauftrag (öDA) als Dienstleistungskonzessionen ausgestaltet ist, hatte der EuGH bereits im Jahr 2019 klargestellt (Urteil vom 21. März 2019 - C-266/17, C-267/17). Bei dem Verkehrsunternehmen muss insoweit auch nach Erteilung des öDA und den dort vorgesehenen Ausgleichsleistungen das sog. Betriebsrisiko aus der Erbringung der betrauten Verkehrsleistung verbleiben. Hat der öDA demgegenüber in Ermangelung eines Betriebsrisikos nicht die Form einer Dienstleistungskonzession, können Direktvergaben hingegen nur nach dem allgemeinen Vergaberecht, insb. im Wege der Inhouse-Vergabe nach § 108 GWB, umgesetzt werden.
Vorlagefrage an den EuGH: Kann ein kontrollierter interner Betreiber überhaupt ein Betriebsrisiko tragen?
Mit seiner jüngsten Entscheidung vom 9. Juli 2026 (C-856/24) hat der EuGH das Erfordernis des Vorliegens einer Dienstleistungskonzession bei Direktvergaben nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 an interne Betreiber unterstrichen und sich zu der Frage geäußert, ob ein Betriebsrisiko überhaupt übertragen werden kann, wenn die Kommune den internen Betreiber kontrolliert.
Die Autonome Provinz Bozen hatte als zuständige Behörde im Sinne der VO 1370/2007 einen öDA an ein von ihr kontrolliertes Verkehrsunternehmen, den sog. internen Betreiber im Wege einer Direktvergabe, d.h. ohne Ausschreibung, vergeben. Gegen diese Direktvergabe wandte sich ein privater Wettbewerber des internen Betreibers und argumentierte, die Provinz Bozen habe mangels Betriebsrisikos keine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 vornehmen dürfen. Das mit dem Rechtsstreit befasste Gericht hatte Zweifel daran, ob bei einer Direktvergabe an einen internen Betreiber eine Dienstleistungskonzession überhaupt in Betracht kommen könnte, da dieser Betreiber eine bloße organisatorische Einheit der zuständigen Behörde darstelle, die letztlich die wirtschaftlichen Folgen einer schlechten Geschäftsführung dieses Betreibers trage. Es legte dem EuGH daher u.a. die Frage vor, ob eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 an einen internen Betreiber die Übertragung des Betriebsrisikos auf diesen erfordert oder ob die Prüfung dieser Übertragung irrelevant ist, da keine mit dem Erfordernis einer Kontrolle einhergehende Trennung des internen Betreibers von der zuständigen Behörde vorliegt.
EuGH: Auch ein kontrollierter interner Betreiber bleibt eine „rechtlich getrennte Einheit“
Mit der vorliegenden Entscheidung bestätigte der EuGH zum einen erneut das Erfordernis einer Dienstleistungskonzession als Voraussetzung für Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 an einen internen Betreiber.
Der EuGH knüpft an die Definition der Dienstleistungskonzession in der RL 2014/13 an und führt aus: Ein nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 in Gestalt einer Dienstleistungskonzession vergebener öDA erfordere einen entgeltlichen Vertrag über die Betrauung eines Unternehmens mit Leistungen, wobei die Gegenleistung im Recht zur Verwertung der Dienstleistungen besteht.
Für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 sei zudem erforderlich, dass dem internen Betreiber das für die Dienstleistungskonzession maßgebliche Betriebsrisiko übertragen werde, d.h. er dürfe selbst unter normalen Betriebsbedingungen nicht die Gewissheit haben, dass die im Zusammenhang mit der betrauten Leistung entstehenden Kosten und getätigten Investitionsaufwendungen im Zuge der Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können (vgl. § 105 Abs. 2 S. 1 GWB). Der Umstand, dass die den öDA vergebene zuständige Behörde den internen Betreiber kontrolliere „wie eine eigene Dienststelle“ und insoweit zumindest organisatorisch als eine Einheit der zuständigen Behörde angesehen werden könne, stünde dem Erfordernis der Übertragung eines entsprechenden Betriebsrisikos nicht entgegen. Denn der interne Betreiber bleibe auch bei einer solchen Kontrolle eine „rechtlich getrennte Einheit“, die zur Tragung entsprechender Betriebsrisiken in der Lage ist.