Leitlinien zur Foreign Subsidies
Regulation veröffentlicht

Die Europäische Kommission („Kommission“) hat am 09.01.2026 Leitlinien zur Anwendung bestimmter Bestimmungen der Foreign Subsidies Regulation veröffentlicht („Leitlinien“). Sie finden nachfolgend die wichtigsten Punkte im Überblick.

Hintergrund

Die Foreign Subsidies Regulation (FSR) gilt seit dem 12.07.2023 und ergänzt die Wettbewerbsregeln der EU. Mit dieser Verordnung will die EU der Gefahr begegnen, dass drittstaatliche Subventionen den Binnenmarkt verzerren.

Mit der aktuellen Veröffentlichung der Leitlinien zur Anwendung der FSR kommt die Kommission ihrer Verpflichtung nach, spätestens bis zum 12.01.2026 Erläuterungen in Bezug auf die folgenden, für Unternehmenszusammenschlüsse relevanten Regelungen der FSR zu veröffentlichen:

• die Feststellung des Vorliegens einer Verzerrung auf dem Binnenmarkt
• die Abwägung negativer Auswirkungen einer drittstaatlichen Subvention (in Form der Verzerrung auf dem Binnenmarkt) gegen die positiven Auswirkungen der Subvention (Abwägungsprüfung)
• die Befugnis der Kommission, die vorherige Anmeldung solcher Zusammenschlüsse zu verlangen, die nicht bereits nach der FSR einen anmeldepflichtigen Zusammenschluss darstellen

Die Frage, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen drittstaatliche Subventionen – hier im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen – den Binnenmarkt verzerren, ist der materiellrechtliche Dreh- und Angelpunkte der FSR.

Erste Klarstellungen zu dieser materiellrechtlichen Frage hat die Kommission bereits am 26.07.2024 in einem sog. Staff Working Document vorgenommen (siehe dazu: Wann verzerren drittstaatliche Subventionen den Binnenmarkt? Guidance durch die Europäische Kommission). Dabei ging es insbesondere um den erforderlichen Zusammenhang zwischen der Subvention und den Aktivitäten des Unternehmens im Binnenmarkt und um die negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb im Binnenmarkt. Mit den aktuellen Leitlinien trägt die Kommission weitere Erkenntnisse aus der Praxis und aus Konsultationen mit den Interessenträgern und Mitgliedstaaten zusammen.

Im Rahmen der sog. Abwägungsprüfung „kann“ die Kommission die festgestellten negativen Auswirkungen einer drittstaatlichen Subvention (in Form der Verzerrung auf dem Binnenmarkt) noch gegen mögliche positive Auswirkungen derselben abwägen. Dass die aktuellen Leitlinien auch auf diese Abwägungsprüfung eingehen, ist der Komplexität der materiellrechtlichen Frage nach der Binnenmarktverzerrung geschuldet. Dies gilt umso mehr, als die Kommission in der Vergangenheit betont hat, noch nicht ausreichend Erfahrung zur Anwendung und Auslegung der Abwägungsprüfung gesammelt zu haben.

Schließlich dient es auch der Rechtssicherheit, wenn die Kommission in den Leitlinien näher darlegt, unter welchen Voraussetzungen sie Unternehmenszusammenschlüsse jenseits der (umsatz- und zuwendungsbezogenen) Schwellenwerte der FSR aufgreifen könnte.

Nicht unerwähnt bleiben soll, dass in den Leitlinien ebenfalls bestimmte Regelungen der FSR im Zusammenhang mit öffentlichen Vergabeverfahren behandelt werden. Auf diese gehen wir in unserem nachfolgenden Überblick jedoch nicht weiter ein.

Verzerrung auf dem Binnenmarkt

Nach der FSR liegt generell eine Verzerrung auf dem Binnenmarkt vor, wenn

• eine drittstaatliche Subvention geeignet ist, die Wettbewerbsposition eines Unternehmens auf dem Binnenmarkt zu verbessern (erste Voraussetzung), und
• die drittstaatliche Subvention dadurch den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt tatsächlich oder potenziell beeinträchtigt (zweite Voraussetzung).

Dabei beinhaltet die FSR selbst eine (nicht abschließende) Liste von Indikatoren, um eine Verzerrung auf dem Binnenmarkt feststellen zu können (etwa die Höhe und Art der Subvention).

Erste Voraussetzung

Eine drittstaatliche Subvention verbessert laut den Leitlinien die Wettbewerbsposition eines Unternehmens auf dem Binnenmarkt, wenn sie geeignet ist, den Wirtschaftstätigkeiten, die dieses Unternehmen auf dem Binnenmarkt ausübt, direkt oder indirekt einen Vorteil zu verschaffen. Dabei behält sich die Kommission nach den Leitlinien vor, diese Prüfung für jede Subvention einzeln oder gebündelt für einige oder alle Subventionen durchzuführen. Für die Zwecke ihrer Beurteilung unterscheidet die Kommission zwischen

• Subventionen, die die Wirtschaftstätigkeit des Unternehmens auf dem Binnenmarkt direkt oder indirekt fördern („gezielte drittstaatliche Subventionen“), und
• anderen drittstaatlichen Subventionen („nicht-gezielte Subventionen“).

Gezielte drittstaatliche Subventionen verbessen nach den Leitlinien – im Allgemeinen – die Wettbewerbsposition eines Unternehmens auf dem Binnenmarkt. Dabei beurteilt die Kommission den Zweck, die Art und den Umfang der drittstaatlichen Subvention. Möglich ist auch, dass die Kommission weitere Elemente der Subvention beurteilt, aus denen sich ergeben kann, dass das Unternehmen die Subvention für seine Wirtschaftstätigkeiten auf dem Binnenmarkt verwendet oder zu verwenden beabsichtigt.

Auch nicht-gezielte Subventionen können nach den Leitlinien die Wettbewerbsposition eines Unternehmens auf dem Binnenmarkt verbessern. Insoweit prüft die Kommission, ob das Unternehmen in der Lage ist, die durch die drittstaatliche Subvention bereitgestellten (oder freigesetzten) Ressourcen ganz oder teilweise zur Quersubventionierung seiner Wirtschaftstätigkeiten auf dem Binnenmarkt zu verwenden. In den Leitlinien werden mehrere Faktoren aufgezählt, die die Kommission zur Beurteilung dieser Frage heranziehen kann. Hierzu zählen die Beteiligungsstruktur, andere Verbindungen (funktionaler, wirtschaftlicher oder organbezogener Art), die Ausgestaltung der Subvention, Gewährungsvoraussetzungen, Vereinbarungen mit Dritten, Vorschriften (u. a. Gesetze, aufsichtsrechtliche Bestimmungen) und die wirtschaftliche Lage des Unternehmens.

Die Kommission führt in den Leitlinien auch solche Subventionen auf, die die Wettbewerbsposition eines Unternehmens auf dem Binnenmarkt nicht verbessern.

Zweite Voraussetzung

Die drittstaatliche Subvention beeinträchtigt dann (tatsächlich oder potenziell) den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt, wenn sie geeignet ist, negative Auswirkungen auf den fairen Wettbewerb auf dem Binnenmarkt zu haben. Dies ist der Fall, wenn die Wettbewerbsdynamik zum Nachteil anderer Wirtschaftsakteure auf dem Binnenmarkt tatsächlich oder potenziell verändert oder beeinflusst wird.

Der Begriff der Veränderung oder Beeinflussung der Wettbewerbsdynamik ist sehr weit gefasst, zumal diese nicht nur in Bezug auf jede Tätigkeit erfolgen kann, die das Unternehmen tatsächlich oder potenziell auf dem Binnenmarkt ausübt. Vielmehr kann hiervon auch jeder nachgelagerte, vorgelagerte, verbundene oder anderweitig indirekt betroffene Wirtschaftszweig erfasst werden.

Die Kommission betont, dass sie keine tatsächlichen Auswirkungen aufzeigen muss, um nachzuweisen, dass sich eine drittstaatliche Subvention negativ auf den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt auswirkt. Sie kann die tatsächlichen Auswirkungen der drittstaatlichen Subvention nach den Leitlinien zwar berücksichtigen, darf diese jedoch nicht als entscheidenden Faktor für die Beurteilung erachten.

Dabei prüft die Kommission auch solche Subventionen, die unter eine der Kategorien des Art. 5 Abs. 1 FSR fallen (z. B. Subventionen, die einen Zusammenschluss unmittelbar erleichtern), bei denen mit größter Wahrscheinlichkeit eine Verzerrung des Binnenmarktes stattfindet. Diese Prüfung erfolgt dann zwar nicht im Detail, ist aber schon deshalb erforderlich, um den Unternehmen die Möglichkeit zu erhalten, nachzuweisen, dass die relevanten Subventionen den Binnenmarkt (doch) nicht verzerren.

Um das Vorliegen der zweiten Voraussetzung feststellen zu können, will die Kommission zuerst beurteilen, wie sich die Subvention (tatsächlich oder potenziell) auf das Verhalten des Unternehmens auf dem Binnenmarkt auswirkt. Anschließend wird geprüft, welche Veränderung oder Beeinflussung der Wettbewerbsdynamik zum Nachteil anderer Wirtschaftsakteure auf dem Binnenmarkt sich daraus ergibt. Diese zwei Prüfungsschritte werden in den Leitlinien im Detail (auch unter Rückgriff auf weitere Indikatoren und Kategorien von Verzerrungen) erläutert.

Abwägungsprüfung

Auch wenn die Kommission eine durch die drittstaatliche Subvention bedingte Verzerrung auf dem Binnenmarkt feststellt, kann sie diese negativen Auswirkungen gegen die positiven Auswirkungen der Subvention abwägen. Dabei können sowohl positive Auswirkungen auf die Entwicklung der betreffenden subventionierten wirtschaftlichen Tätigkeit auf dem Binnenmarkt als auch andere positive Auswirkungen der Subvention berücksichtigt werden. Letztere umfassen insbesondere die politischen Ziele der EU (z. B. den Umweltschutz).

Die Einzelfallprüfung kann ergeben, dass die positiven Auswirkungen schwerer wiegen und der Zusammenschluss (ggf. verbunden mit bestimmten Verpflichtungen der Parteien) freigegeben werden kann.

In den Leitlinien geht die Kommission näher auf die Methode ein, die sie in der Regel bei der Abwägungsprüfung anwenden will. Auch das anzuwendende Verfahren wird insoweit näher erklärt. Dabei nennt die Kommission konkrete Beispiele für zu berücksichtigende positive Auswirkungen (etwa die Behebung von Marktversagen, Versorgungssicherheit der EU, Förderung von Forschung und Entwicklung, Verteidigungssicherheit).

Informationen über positive Auswirkungen der Subvention können von Mitgliedstaaten sowie von jeder natürlichen oder juristischen Person (in der Praxis: den betroffenen Unternehmen) vorgelegt werden. Berücksichtigungsfähig sind allerdings nur solche positiven Auswirkungen, die klar auf die verzerrende Subvention zurückzuführen sind. Das bedeutet, dass die betreffende Person diesen Zusammenhang (z. B. anhand einer kontrafaktischen Analyse) nachweisen können muss.

Bei der Durchführung der eigentlichen Abwägungsprüfung wiegen die negativen Auswirkungen insbesondere dann schwer, wenn die betreffenden Subventionen unter eine der Kategorien des Art. 5 Abs. 1 FSR fallen, bei denen mit größter Wahrscheinlichkeit eine Verzerrung des Binnenmarktes stattfindet.

Soweit sich die negativen Auswirkungen der Subvention auf das erforderliche Maß zur Erreichung erstrebenswerter politischer Ziele beschränken, können die positiven Auswirkungen dennoch überwiegen. Der Erforderlichkeitsmaßstab kann gleichzeitig dabei helfen, den angemessenen Umfang und die angemessene Art etwaiger Verpflichtungszusagen oder Abhilfemaßnahmen zu ermitteln.

Je genauer die vorgebrachten positiven Auswirkungen und je überzeugender die vorgelegten Belege für das Bestehen der vorgebrachten positiven Auswirkungen sind, desto besser kann die Kommission das Vorbringen beurteilen. Die Beweisanforderungen sind insoweit nicht unbeachtlich.

Zusammenschlüsse jenseits der Schwellenwerte

Anmeldepflichtig vor Vollzug sind nach der FSR insbesondere solche Zusammenschlüsse, bei denen entweder

• eine Fusion von bisher unabhängigen Unternehmen/Unternehmensteilen vorliegt,
• ein Unternehmen die Kontrolle über ein anderes Unternehmen/Unternehmensteile erwirbt oder
• ein sog. Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen gegründet wird

und

• entweder eines der fusionierenden Unternehmen, das erworbene Unternehmen oder das Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen in der EU niedergelassen ist und dort im vorangegangenen Geschäftsjahr einen Gesamtumsatz von mindestens 500 Mio. Euro erzielt hat

und

• alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in den drei Jahren vor Vertragsschluss von Drittstaaten finanzielle Zuwendungen von insgesamt mehr als 50 Mio. Euro erhalten haben.

Die Kommission kann nach der FSR jederzeit vor dem Vollzug eines nicht anmeldepflichtigen Zusammenschlusses dessen Anmeldung verlangen, wenn sie vermutet, dass die beteiligten Unternehmen in den drei Jahren vor dem Zusammenschluss drittstaatliche Subventionen erhalten haben könnten. In den Leitlinien gibt die Kommission Orientierungshilfen zu den vorgenannten Voraussetzungen.

Hervorzuheben sind insoweit die folgenden Klarstellungen:

• Betroffen sind Zusammenschlüsse, die die Schwellenwerte der FSR nicht erfüllen.
• Solange der Zusammenschluss nicht vollständig vollzogen wurde, kann die Kommission eine Anmeldung verlangen.

Nicht näher beleuchtet werden die Anforderungen an die tatbestandlich erforderliche Vermutung der Kommission, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in den drei Jahren vor dem Zusammenschluss relevante drittstaatliche Subventionen erhalten haben. Um die insoweit erforderliche Vermutung begründen zu können, scheint die Kommission insbesondere an dem Erhalt von Informationen von Wettbewerbern interessiert zu sein. Auch von Amts wegen kann die Kommission Informationen zu Zusammenschlüssen einholen, um daraufhin eine vorherige Anmeldung zu verlangen.

Verlangt die Kommission die vorherige Anmeldung eines Zusammenschlusses, muss der entsprechende Beschluss konkrete Belege für die Vermutung drittstaatlicher Subventionen benennen. Mit Erlass dieses Beschlusses gilt der betreffende Zusammenschluss als anmeldepflichtiger Zusammenschluss und darf infolgedessen nicht mehr ohne Weiteres vollzogen werden.