Yes, we can – kommunale Digitalisierung durch Kooperation

Zur Bewältigung der Mammutaufgabe, die sich Kommunen mit der fortschreitenden Digitalisierung und deren notwendigem Tempo angesichts des Fachkräftemangels sowie knapper Haushaltsmittel stellt, können Kooperationen und Allianzen mit anderen Kommunen bzw. Städten eine entscheidende Weichenstellung sein. Doch wie können derartige Kooperationen mit anderen Kommunen aussehen und unter welchen Voraussetzungen sind Gestaltungsvarianten mit Erleichterungen oder gar Befreiungen von der Anwendbarkeit des Vergaberechts möglich?

Notwendigkeit und Bedarf

Die Digitalisierung durchdringt nahezu alle Lebensbereiche und Sektoren. Gerade Kommunen als die wirtschaftlichen und sozialen Zentren unserer Gesellschaft und als unmittelbare Ansprechpartner für Bürgerinnen und Bürger sowie für Unternehmen stellt sie vor entsprechende Herausforderungen.

Die Beschaffung digitaler Leistungen und Infrastruktur ist nicht zuletzt wegen politischer wie auch rechtlicher Vorgaben ein zentrales Erfordernis auf kommunaler Ebene. So besteht die Notwendigkeit der kommunalen Digitalisierung mit Blick auf rechtliche Vorgaben für Verwaltungsleistungen und -­prozesse auf der Grundlage des Onlinezugangsgesetzes (OZG). Das Erfordernis kommunaler digitaler Angebote und Lösungen resultiert zudem aus den Bedürfnissen und gesellschaftlichen Anforderungen der örtlichen Gemeinschaft. Um als Standort attraktiv und zukunftsfähig zu sein – für Bürgerinnen und Bürger, Besucherinnen und Besucher sowie für Unternehmen – und um die Lebensqualität und die Ressourceneffizienz von Städten nachhaltig zu steigern, besteht gerade für Kommunen/Städte ein enormer Handlungsdruck, digitaler zu werden. Dabei geht es um ein breites Feld von Themen wie etwa Verwaltung, Energieerzeugung und -­versorgung, Energieeffizienz, Umwelt- und Ressourcenschutz, Gesundheit, Verkehrssteuerung, ÖPNV, Tourismus, Stadtentwicklung und Bildung. Dieses Themenfeld wird begrifflich auch unter dem Aspekt der Smart City diskutiert. Die Notwendigkeit und der Bedarf an einer zunehmenden Digitalisierung auf kommunaler Ebene sind eindeutig.

Herausforderungen

Gerade kleinere Städte bzw. Kommunen stellen diese Erfordernisse sowie das Tempo angesichts des schnelllebigen Marktes und dessen innovativer Durchdringung vor enorme Herausforderungen. Ursachen sind dabei etwa der Fachkräftemangel, nicht strukturell geregelte Prozesse und teils fehlende fachliche Digitalkompetenzen wie auch knappe Haushaltsmittel. Hinzu kommt, dass es kommunenübergreifend keine pauschalen und einheitlichen Lösungen geben kann, da der Stand der digitalen Infrastruktur in den Kommunen als Selbstverwaltungsträger heterogen ist und daher Kommunen mit Blick auf deren digitale Entwicklung häufig „ihr eigenes Süppchen kochen“. Gerade aufgrund des föderalen Systems Deutschlands und der Selbstverwaltungsgarantie wie auch aufgrund unterschiedlicher Finanz- und Wirtschaftskraft von Kommunen ist ein einheitliches Vorgehen der Kommunen erschwert – auch vor dem Hintergrund, dass gerade Städte komplexe Systeme bilden, in denen viele unterschiedliche Akteure miteinander interagieren; durch Veränderungen der Bevölkerung und weiterhin zunehmende Urbanisierungstendenzen sind sowohl Herausforderungen und Anforderungen als auch deren Lösungen ständigen Anpassungserfordernissen unterworfen.

Dies erfordert zwar zum Teil individuelle Lösungen bei den unterschiedlichen Städten und Kommunen und damit dezentrale Ansätze; was aber verbindet, sind ähnliche, gar identische Ziele und Herausforderungen auf „Makroebene“. Als gemeinsame Ziele sind hier etwa hoch integrierte, digital vernetzte Lösungen und die Automatisierung zu nennen, die im Ergebnis die Lebensqualität der Bürgerinnen und Bürger und etwa die Standortattraktivität für Unternehmen sichern sollen. Als gemeinsame Herausforderungen sind beispielsweise eine angespannte Haushaltslage und das Fehlen von personellen Ressourcen und Digitalisierungskompetenzen in der kommunalen Verwaltung zu nennen. Doch wie schon Henry Ford sagte: „Wenn alle gemeinsam vorankommen, dann stellt sich der Erfolg von selbst ein.“ In den Fokus sollte daher in diesem Sinne die Arbeitsteilung für die Bewältigung gleicher Herausforderungen und Ziele gerückt werden.

Arbeitsteilung durch Kooperation

Angesichts ähnlicher, gar identischer Ziele und Herausforderungen sind Kooperationen und damit die Schaffung strategischer Allianzen mit anderen Städten bzw. Kommunen und/oder etwa mit regionalen IT-Dienstleistern entscheidend. Durch Kooperationen können Synergien und eine Bündelung von Ressourcen, Einsparungen von Kosten und Zeit sowie ein Wissenstransfer erreicht werden.

Dabei müssten für eine entsprechende Entscheidungsfindung und Ausgestaltung einerseits identische/ähnliche Ziele, Herausforderungen und auch Bedarfe als für Kooperationsformen sprechende Belange in die Abwägung eingebracht werden. Andererseits sind diesen Belangen als möglicherweise gegenläufige Aspekte etwa die Heterogenität der IT-Landschaft bzw. -Infrastruktur, potenzielle technische Abhängigkeiten und Unvereinbarkeiten sowie die unterschiedliche Wirtschafts- und Finanzkraft einzelner Regionen, Städte und Kommunen gegenüberzustellen. Daher können Fragen im Zusammenhang mit möglichen Arbeitsteilungen und Kooperationsformen im Bereich der Digitalisierung nicht pauschal beantwortet werden, vielmehr sind hier individuelle, klare Strategien und ein integrativer Ansatz vonnöten.

Am Anfang einer konkreten Digitalisierungsstrategie oder auch einzelner Digitalisierungsprojekte sollten daher Fragen stehen wie die folgenden: Wo können wir etwas abschauen? Welche existierenden Lösungen können wir selbst nachnutzen bzw. auf ihnen aufbauen? Mit wem arbeiten wir zusammen?

Mögliche Formen kommunaler Kooperation

Die möglichen Formen kommunaler Kooperation sind vielfältig. Sie kann beispielsweise im bloßen Erfahrungsaustausch oder der gemeinsamen Erarbeitung technischer Lösungen bestehen, in der Nachnutzung von Software oder etwa bei der Beschaffung durch eine Bündelung von Bedarfen unterschiedlicher Kommunen. Sie kann auch institutioneller Art sein, etwa gemeinsame Gründung einer Gesellschaft mit entsprechenden Fachaufgaben, in der personelle Ressourcen und Wissen gebündelt werden, oder ein gemeinsamer Einkauf.

Vergabefreiheit verschiedener kommunaler Kooperationsformen

Verbindendes Erfordernis sämtlicher Formen kommunaler Kooperation ist die Prüfung, ob diese jeweils dem Vergaberecht unterliegen. So sind für Kommunen als Gebietskörperschaften ab Erreichen der jeweiligen EU-Schwellenwerte das sog. Kartellvergaberecht des GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) und die VgV (Vergabeverordnung) grundsätzlich anwendbar, mit der Konsequenz, dass über den entsprechenden Bedarf ein Vergabeverfahren durchzuführen ist. Doch wie immer in der Welt des Rechts: Kein Grundsatz ohne Ausnahmen.

Inhouse-Privileg

So kann es sich für eine institutionelle Kooperation, bei der etwa eine gemeinsame Gesellschaft gegründet wird bzw. bei der an eine (gemeinsam) beherrschte Gesellschaft ein bestimmter Auftrag von der sie kontrollierenden Kommune vergeben werden soll, um einen inhousefähigen Auftrag handeln. Voraussetzung hierfür ist – vereinfacht dargestellt – gemäß § 108 Abs. 1–5 GWB, dass die kooperierende Kommune die entsprechende Gesellschaft wie eine eigene Dienststelle kontrolliert und dass diese im Wesentlichen für die Kommune tätig ist. Zudem muss eine private Kapitalbeteiligung an der entsprechenden Gesellschaft ausgeschlossen sein. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, bedarf es für den jeweils zu vergebenden Auftrag an die Gesellschaft keines Vergabeverfahrens und der entsprechende Auftrag kann direkt vergeben werden.

Eine weitere Möglichkeit zur Kooperation, ggf. im Zusammenhang mit dem Inhouse-Privileg nach § 108 GWB, besteht in der kommunalen Nachnutzung von IT-Komponenten. Ein wichtiger Faktor für eine Nachnutzung von IT wie auch für die digitale Souveränität von Kommunen ist dabei der Einsatz von Open-Source-Lösungen, um etwaigen Anbieterabhängigkeiten entgegenzuwirken. Ein besonders prominentes Beispiel für die Nachnutzung von IT in Bezug auf die OZG-Umsetzung ist das arbeitsteilige EfA-Prinzip: „Einer für Alle“. Ausgangspunkt hierfür ist, dass jede digitale Verwaltungsleistung nur einmal entwickelt werden muss, und das jeweilige umsetzende Land stellt die Lösung dann allen anderen zur Nachnutzung zur Verfügung. Die Voraussetzungen dafür wurden mit dem Marktplatz für EfA-Leistungen geschaffen. Hier können Bereitsteller ihre Angebote bei den Anbietern Govdigital und FITKO (Föderale IT-Kooperation) einstellen und Nachnutzende können sie kaufen. Mit Blick auf den vergaberechtsfreien Austausch von EfA-Leistungen zwischen Bund und Ländern bzw. unter Ländern lässt sich dieser Austausch auf Inhouse-Einrichtungen im Sinne von § 108 Abs. 4, 5 GWB (gemeinsame Kontrolle) stützen, da die FITKO mit Bund und Ländern als ihren Trägern in einem Inhouse-Verhältnis steht und Govdigital mit den Genossenschaftsmitgliedern, den IT-Dienstleistern. Kommunen, die mit diesen öffentlichen IT-Dienstleistern verbunden sind, können daher ebenfalls an den EfA-Leistungen partizipieren. Diese Möglichkeit bietet sich jedoch nicht für Kommunen, die nicht über Genossenschaftsmitglieder von Govdigital verbunden sind, bzw. wenn es um Leistungen/Produkte geht, die nicht auf dem EfA-Marktplatz angeboten werden.

Auf interkommunaler Ebene besteht außerhalb des EfA-Marktplatzes für eine Nachnutzung von IT ebenfalls ein Handlungsspielraum in Bezug auf inhousefähige Konstellationen, etwa über öffentliche IT-Dienstleister, die aufgrund asymmetrischer und mehrstufiger Beteiligungsverhältnisse komplex sein können und damit einer eingehenden vergaberechtlichen Prüfung bzw. Ausgestaltung bedürfen. Der Vorteil solcher Inhouse-Einrichtungen ist, dass es hier neben der Entbehrlichkeit eines Vergabeverfahrens auch keine (vergaberechtlichen) Einschränkungen bei der Vergütung gibt.

Horizontale interkommunale Zusammenarbeit

Weiterhin kann eine kommunale Kooperation über den Ausnahmetatbestand der horizontalen Zusammenarbeit nach § 108 Abs. 6 GWB von der Anwendbarkeit des Vergaberechts befreit sein.

Hiernach unterliegen kooperationsrechtliche Verträge zwischen mindestens zwei öffentlichen Auftraggebern, die „im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden“, nicht dem Vergaberecht. Ausgangspunkt für diesen Ausnahmetatbestand ist, ebenso wie für das Inhouse-Privileg nach § 108 Abs. 1–5 GWB, dass auch öffentliche Auftraggeber (hier Kommunen oder regionale/kommunale IT-Dienstleister) auf Anbieterseite „Unternehmen“ im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB sind und daher Auftragnehmer eines öffentlichen Auftrags sein können. Der Ausnahmetatbestand des § 108 Abs. 6 GWB knüpft daran an, dass die Erbringung von Dienstleistungen nicht an Dritte ausgelagert werden muss, wenn eine öffentliche Stelle die Möglichkeit hat, ihre im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben mit ihren eigenen administrativen, technischen und anderen Mitteln zu erfüllen (Erwägungsgrund 5 der Vergaberichtlinie). In Abgrenzung zu Dritten bzw. zu externen Einrichtungen zählt zu den eigenen Mitteln auch die Zusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen. Damit eröffnet die genannte Vorschrift – ebenso wie das Inhouse-Privileg des § 108 Abs. 1–5 GWB – die Ausschreibungsfreiheit der Eigenerledigung. Voraussetzung für den Tatbestand der interkommunalen Kooperation nach § 108 Abs. 6 GWB ist zusammengefasst, dass ein entsprechender Vertrag ausschließlich zwischen öffentlichen Einrichtungen ohne Beteiligung Privater geschlossen wird, kein privater Dienstleistungserbringer bessergestellt wird als seine Wettbewerber und die darin vereinbarte Zusammenarbeit nur durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmt wird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammenhängen. Über die Voraussetzung des gemeinsam verfolgten öffentlichen Interesses wird daher erreicht, dass die Partner trotz formaler Rechtsindividualität funktional wie eine öffentliche Einheit tätig werden und die Aufgabenerledigung nicht in Wirklichkeit eine wirtschaftliche Tätigkeit ist.

Gemeinsame Beschaffung von IT/Bedarfsbündelung

Ein weiteres kooperatives Instrument kann die gemeinsame Beschaffung von Digitalisierungsprodukten, etwa IT-Systemen, sein, mit der Konsequenz, dass der Bedarf kommunenübergreifend gebündelt werden kann, sodass mehrere Kommunen Auftraggeber eines öffentlichen Auftrags sein können. Diese Form der gemeinsamen Beschaffung wird in § 4 Abs. 2 Satz 1 VgV vorausgesetzt und ist daher zulässig. Damit können die jeweiligen Bedarfe der einzelnen Kommunen in einem Auftrag und damit in einem Vergabeverfahren zusammengefasst werden. In einem Auftrag können das entsprechende IT-System bzw. die nachgefragten IT-Komponenten auch einheitlich für alle Kommunen als Auftraggeber entwickelt und/oder angepasst sowie implementiert werden, sofern der jeweilige Bedarf der einzelnen Kommunen identisch ist. Es ist aber auch eine Gestaltung des Auftrags in der Weise denkbar, dass nicht alle Auftraggeber dieselben/identischen IT-Systeme bzw. ­Komponenten benötigen, sondern dass es hier technische bzw. funktionale Unterschiede geben kann. Dies kann dadurch berücksichtigt werden, dass der Auftragsgegenstand in mehrere unterschiedliche Teilbereiche untergliedert wird, für die nur bestimmte oder sogar nur ein Auftraggeber zum Bezug der entsprechenden Teilleistung bzw. als Vertragspartner vorgesehen ist. So kann flexibel auf unterschiedliche Anforderungen der jeweiligen Kommune als Auftraggeber an den Leistungsgegenstand reagiert werden. Beispielsweise kann eine Software, die beschafft werden soll, für eine Kommune über andere Schnittstellen bzw. erweiterte Funktionen verfügen als für andere oder es können etwa Wartungsleistungen vorgesehen oder auch nicht vorgesehen werden. Diese Teilleistungen müssen ggf. aufgrund des Grundsatzes der losweisen Vergabe in Fachlose unterteilt werden, für die jeweils bestimmte Kommunen als Auftraggeber vorgesehen und damit bezugsberechtigt sind. In dieser Konstellation kann zudem die Einkaufstätigkeit der Vergabestelle zentralisiert werden. Dies kann in der Weise geschehen, dass der Einkauf einer bestimmten Kommune, die als einer der Auftraggeber vorgesehen ist, die anderen Auftraggeber vertritt und daher im Namen auch der anderen Auftraggeber als Vergabestelle fungiert und in diesem Rahmen Erklärungen auch im Namen der anderen Auftraggeber abgibt und empfängt.

Zur Bündelung von Bedarfen kommen zudem bei vordefinierten Produkten und Leistungen Rahmenvereinbarungen in Betracht. Hier verantwortet das oder die beauftragten Unternehmen über einen bestimmten Zeitraum pauschal alle vom Rahmenvertrag erfassten Waren oder Dienstleistungen. Eine Rahmenvereinbarung kann daher ein kooperatives Instrument sein, da auf Beschaffungsseite auch mehrere öffentliche Auftraggeber Rahmenvertragspartner und damit abrufberechtigt sein können. Einer solchen Bedarfsbündelung steht mit Blick auf die Durchführung von Vergabeverfahren lediglich der Aufwand für die Ausschreibung des entsprechenden Rahmenvertrags gegenüber. Die ggf. zahlreichen Einzelabrufe und damit die konkrete Beschaffung der Leistungen erfordert gerade keine weiteren Vergabeverfahren. Damit kann dann auch die Einkaufstätigkeit der Vergabestelle zentral und effizient aufgebaut werden. Für die Verwendung von Rahmenverträgen spricht außerdem, dass hiermit über entsprechende Skaleneffekte in aller Regel auch bessere Preise und günstige Einkaufsbedingungen erzielt und auch die Verhandlungsposition gegenüber der Anbieterseite deutlich verbessert werden kann.

Unentgeltliche Leistungserbringung

Eine weitere Gestaltungsmöglichkeit für eine vergabefreie Leistung zwischen Kommunen, etwa eine Nachnutzung von IT, ist die unentgeltliche Überlassung. In diesem Fall ist mangels entgeltlichen Vertrags bereits der sachliche Anwendungsbereich (öffentlicher Auftrag) nicht eröffnet. Entscheidend ist hier, wie das Vertragsverhältnis konkret ausgestaltet ist, um es als unentgeltlich einordnen zu können. Der bloße Umstand, dass der Leistungsempfänger kein Geld als Gegenleistung zahlt, reicht nicht aus, denn eine Gegenleistung muss nicht zwingend in der Zahlung von Geld bestehen. Allerdings ist bei einer solchen Gestaltung – je nach Bundesland – die finanzverfassungsrechtlich zulässige zentrale Finanzierung zu prüfen.