Neue Fachliche Weisung: Erleichterung für Arbeitnehmerüberlassung im Ausland

Im Herbst 2024 veröffentlichte die Bundesagentur für Arbeit (BfA) eine Weisung zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), die bei grenzübergreifenden Fällen für erhebliche Unsicherheit sorgte. Ein Jahr später hat die BfA nun eine (jedenfalls teilweise) Kehrtwende vollzogen: Die neue Weisung nimmt für wesentliche Fallgestaltungen (Stichwort „Employer of Record (EoR)“) eine Klarstellung vor. Gänzlich aus dem AÜG-Anwendungsbereich fällt der EoR jedoch weiterhin nicht.

Was bisher geschah: Erlaubnis bei rein virtueller Tätigkeit im Ausland?

Ausgangslage

Die Arbeitnehmerüberlassung ist aus der heutigen Geschäftswelt nicht mehr wegzudenken, ermöglicht sie doch vielen Unternehmen ein hohes Maß an Flexibilität in der Personalplanung und ­-beschaffung. In der Praxis sind vermehrt Gestaltungen zu beobachten, in denen im deutschen Inland ansässige Unternehmen ausländische Personaldienstleister – sog. Employers of Record (EoR) – damit beauftragen, für sie Arbeitnehmer im Ausland zu rekrutieren und formal anzustellen. Als EoR zeichnet der ausländische Personaldienstleister verantwortlich für die administrativen Aufgaben, die mit der Anstellung von Arbeitnehmern verbunden sind, insbesondere den Abschluss des Arbeitsvertrags, die Gehaltsabrechnung einschließlich der etwaig erforderlichen Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen sowie die Einhaltung der lokalen arbeitsrechtlichen Vorschriften. Die Arbeitnehmer im Ausland erbringen sodann jedoch – häufig aus dem Homeoffice heraus – Arbeitsleistungen für das inländische Unternehmen, ohne dass mit diesem ein Arbeitsvertrag geschlossen wird. Dieses Modell einer dem Grunde nach klassischen Arbeitnehmerüberlassung erfreute sich zuletzt großer Beliebtheit – gerade in den Fällen, in denen Unternehmen Fachkräfte im Ausland anwerben wollten, ohne über eine eigene rechtliche Präsenz im Ausland zu verfügen.

In jenen Fällen, in denen die Arbeitnehmer tatsächlich ausschließlich im Ausland ihre Arbeitsleistung für das inländische Unternehmen erbracht haben, z. B. rein aus dem ausländischen Homeoffice heraus, wurde (bis Oktober 2024) weitestgehend die Auffassung vertreten, dass die Vorschriften des deutschen AÜG nicht anzuwenden seien und folglich insbesondere keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis i. S. d. § 1 Abs. 1 AÜG erforderlich sei. Diese Auffassung basierte auf dem sog. Territorialitätsprinzip, wonach das AÜG überhaupt nur innerhalb der Bundesrepublik Deutschland Anwendung finden könne. Bei Auslandssachverhalten sei also mindestens ein hinreichender Inlandsbezug erforderlich. Ein solcher wurde regelmäßig verneint, wenn der Leiharbeitnehmer im Ausland war und ausschließlich dort seine Arbeitsleistung erbrachte.

Blick zurück: Fachliche Weisung vom Oktober 2024

Im Oktober 2024 veröffentlichte die BfA eine Fachliche Weisung, die angesichts der zuvor genannten Ausgangslage zunächst für einige Irritationen sorgte. In Ziffer 1.1.1 Abs. 3 hieß es darin:

„Um den Schutz des Teilarbeitsmarkts Arbeitnehmerüberlassung zu wahren, kann bei Arbeitsleistungen, die ortsunabhängig ausschließlich im homeoffice bzw. als ausschließliche Telearbeit erbracht werden, nicht allein darauf abgestellt werden, wo sich der Leiharbeitnehmer rein körperlich befindet. Erlaubnisrechtlich ist entscheidend, ob die Überlassung Inlandsbezug aufweist. Das ist bei ortsunabhängigen Arbeitsleistungen regelmäßig der Fall, wenn die Überlassung vom Inland aus erfolgt oder der Leiharbeitnehmer virtuell für einen inländischen Entleiher tätig wird.“

Nach strenger Lesart bedeutete dies für Personaldienstleister (als Verleiher im Rahmen des EoR-Modells) zunächst, dass sie auch bei der Überlassung eines Arbeitnehmers, der ausschließlich im Ausland tätig und lediglich virtuell in ein inländisches Unternehmen eingegliedert würde, eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis benötigten. Insbesondere Verleiher, die ihren Sitz außerhalb der EU/des EWR haben, stellte dies vor erhebliche praktische Schwierigkeiten, da diese regelmäßig keine Möglichkeit hatten, eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nach dem AÜG zu beantragen (wir berichteten hierzu: Arbeitnehmerüberlassung im Ausland: die neue fachliche Weisung der Bundesagentur für Arbeit)

Kehrtwende: Fachliche Weisung vom September 2025

Mit ihrer im September 2025 veröffentlichten neuen Fachlichen Weisung zum AÜG, die seit dem 01.10.2025 gilt, hat die BfA nun eine (jedenfalls teilweise) Kehrtwende vollzogen und für wesentliche Gestaltungen der EoR-Praxis klargestellt, dass grundsätzlich keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erforderlich sei. Insoweit führt die BfA zu grenzübergreifenden Fallgestaltungen unter Ziff. 1.2.3. Abs. 2 und 4 aus (Auszug):

„Der Verleiher sitzt im EU/EWR-Ausland (oder einem Drittstaat). Der Entleiher sitzt in Deutschland. Der Leiharbeitenehmer [sic!] bleibt im EU/EWR-Ausland (oder einem Drittstaat) und wird ausschließlich online für Entleiher in Deutschland tätig, ohne auch nur einmal nach Deutschland zu reisen, um dort zu arbeiten. Der Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erstreck [sic!] sich mangels ausreichenden Inlandsbezugs nicht auf diese Fälle. Höchstrichterliche Rechtsprechung liegt zu diesen Konstellationen bislang nicht vor. […]

Nicht erfasst vom Erlaubnisvorbehalt ist der Verleih durch einen ausländischen Verleiher an einen inländischen Entleiher, wenn der Leiharbeitnehmer vom Entleiher ausschließlich im Ausland eingesetzt wird und die Erbringung der Arbeitsleistung grundsätzlich die Anwesenheit der Arbeitnehmer an einem bestimmten Ort erfordert.“

Keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist also hiernach erforderlich, wenn ein im Ausland beschäftigter, bei einem dritten Unternehmen angestellter Arbeitnehmer ausschließlich online – d. h. in der Praxis meist mittels Laptops und virtueller Verbindung in das Netzwerk des Entleihers – aus dem Ausland für ein in Deutschland ansässiges Unternehmen tätig wird. Ebenso wenig bedarf es einer Erlaubnis, wenn der Arbeitnehmer ausschließlich ortsgebunden im Ausland tätig wird, z. B. bei Montagearbeiten.

Was bleibt: Erlaubnispflicht bei Inlandsbezug

Weiterhin erlaubnispflichtig bleiben jedoch Konstellationen mit hinreichendem Inlandsbezug, also z. B. wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung – neben etwaigen Online-Tätigkeiten aus dem Ausland – auch in Deutschland erbringt. Auch die o. a. Formulierung der BfA lässt erkennen, dass die Hürden hierfür niedrig sind: Bereits der „erste Schritt über die Grenze“ kann zur Erlaubnispflicht der Tätigkeit in Deutschland führen. Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob Verleiher oder Entleiher einen Geschäftssitz in Deutschland haben. Maßgeblich ist dann bloß der Ort der Arbeitsleistung.